Em 2015, os ministros Luís Roberto Barroso e Luiz Edson Fachin, votaram a favor de reconhecer o direito de transexuais. Barroso também votou favoravelmente a restabelecer uma indenização de R$ 15 mil por danos morais sofridos na ocasião. Fachin também votou pela indenização, mas por um valor maior (R$ 50 mil).
Ao apresentar o voto, Fux defendeu que o Supremo não poderia discutir a questão do uso do banheiro a partir deste recurso. Isso porque a defesa não teria tratado de questão Constitucional e que a segunda instância apontou que não há provas de que houve preconceito no caso.
Fux ressaltou que o debate possível no recurso se restringia aos danos morais, e não ao tratamento social da população transexual.
O voto foi seguido pelos ministros Flávio Dino, Cristiano Zanin, Nunes Marques, André Mendonça, Alexandre de Moraes, Dias Toffoli e Gilmar Mendes.
O ministro Flávio Dino afirmou que não há questão constitucional. “A sentença não tem lastro constitucional, ela aplica o código direito do consumidor. Como inverter o papel e ultrapassar outras instâncias do poder judiciário? Não sei se houve recurso ao Superior Tribunal de Justiça. Nesses autos não tem controvérsia de índole constitucional. Não podemos julgar matérias pré-constitucional”, disse.
O ministro Gilmar Mendes disse que a Corte não pode relativizar e que o Supremo precisa discutir temas constitucionais que de fato tenham sido tratados em instâncias inferiores.
O ministro Roberto Barroso defendeu que há provas do preconceito e também argumentos constitucionais tratados nos recursos.
“A questão é constitucional. Reconhecer que uma minoria pode usar banheiro de sua escolha, é questão constitucional”, disse.
E completou: ”Deixo registrado minha inquietação. O importante é o fato e não a invocação. A discriminação contra uma pessoa é um fato inconstitucional”.
Fux afirmou que compartilha das preocupações de Barroso, que votou a favor do reconhecimento de vários direitos da população LGBT+, mas que há uma questão processual nesse caso específico.
“Só queria deixar claro e participa das preocupações de vossa excelência, eu votei a favor do reconhecimento da união homoafetiva, pelo direito de ser e existir, mas neste caso tenho essa divergência processual, por ter me dedicado a esse estudo”.
Mulher trans não pôde usar o banheiro feminino
O recurso em análise pelo Supremo envolve o caso de uma transexual que argumentou que, após ter sido impedida de entrar no banheiro feminino, não conseguiu evitar e defecou nas próprias vestes, tendo depois de voltar para casa em transporte público. O caso ocorreu em um banheiro de um shopping em Santa Catarina.
Há nove anos, o ministro Luis Roberto Barroso votou favoravelmente a restabelecer uma indenização de R$ 15 mil por danos morais sofridos na ocasião. Edosn Fachin também votou pela indenização, mas por um valor maior (R$ 50 mil).
Fux entendeu que o caso do recurso não envolve questão Constitucional a ser enfrentada e que a segunda instância apontou que não há provas de que houve preconceito no caso.
